專家評“占中”案：依法治港首先要依照憲法基本法

專家評點香港“占中”案判例 依法治港首先要依照憲法和基本法

香港終審法院日前對黃之鋒、周永康及羅冠聰?shù)?ldquo;占中”分子沖擊特區(qū)政府總部案上訴做出判決。終審判決推翻了香港高等法院去年8月所作對3人分別監(jiān)禁6到8個月的判決，改為維持原審判決，判3人社會服務(wù)令及緩刑而無需入獄。判決結(jié)果引發(fā)香港社會討論。兩位內(nèi)地權(quán)威法律專家近日接受本報記者專訪，對這一判例做出深入分析。

“8·31決定”不容挑戰(zhàn)

全國港澳研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授饒戈平受訪時表示，他非常尊重香港特區(qū)在基本法授權(quán)下的高度自治和司法獨立，也尊重香港終審法院依法行使判決。希望這種判決能充分起到維護社會公平正義，維護法治，維護香港社會穩(wěn)定的作用。對香港終審法院的判決，他不做具體評論。但作為一個判例，可以從學(xué)術(shù)研究的角度做案例分析。

饒戈平說，香港終審法院判決中對“公民抗命”表現(xiàn)出一定程度的認(rèn)可，他認(rèn)為，這一點需要慎重。因為所謂的“公民抗命”，首先已認(rèn)定公民的反抗行為是違法的，是假定公民先認(rèn)定了要對抗惡法或失去公平正義的法律，然后再加以違法對抗。此處很大的問題是，反抗者的主觀認(rèn)定成分比較多。如果說以反抗者的主觀意愿作為標(biāo)準(zhǔn)和違法理由，容易造成法制的不穩(wěn)定和社會混亂。

饒戈平說，這個判決講到3個人“占中”行為的起因、動機，講到“公民抗命”的原因時，似乎認(rèn)為“違法達義”行為是正當(dāng)?shù)?、可以接受的，這一點要引起注意。因為“占中”的重要目標(biāo)是對抗特區(qū)政府關(guān)于政制改革的決定，而這個決定是根據(jù)人大常委會“8·31決定”做出來的。“8·31決定”是國家最高權(quán)力機關(guān)常設(shè)機構(gòu)所作的決定，不容挑戰(zhàn)。而且“8·31決定”完全依據(jù)香港基本法第45條而來，其正當(dāng)性、合法性和具體的法律依據(jù)都來自基本法，如果挑戰(zhàn)“8·31決定”，否認(rèn)其有效性，就等于否認(rèn)基本法45條的有效性、正當(dāng)性和合法性。那么，所謂“公民抗命”的正當(dāng)性就應(yīng)該受到質(zhì)疑。

必須遵循法理邏輯

饒戈平表示，香港終審法院肯定了上訴法院給出的判決指引原則，即非法集結(jié)和暴力性的非法集結(jié)是違法行為，要予以懲戒型的刑罰。但終審法院又提出了追溯力的問題。認(rèn)為這個判決指引原則只能對它成立以后的判例起作用。“這兩種意見出現(xiàn)在一個判決里，會不會對市民造成信息混亂、邏輯矛盾？”

全國港澳研究會理事、深圳大學(xué)港澳基本法研究中心主任鄒平學(xué)受訪時表示，香港終審法院判決認(rèn)為高等法院上訴法庭頒布的新判刑指引不得適用于本案審理，而且對之前的違法行為也沒有追溯力。這沒有道理，不符合法理邏輯。根據(jù)本案的事實和法律，并不存在所謂適用刑事法律不可溯及既往原則的問題。因為上訴庭顯然有權(quán)依法改變原訴判決，它的改判并非依據(jù)新制定的量刑指引，而是依據(jù)既定的法律。如果上訴庭的改判生效，根據(jù)普通法就會成為一個判例，這時才可形成一個新的量刑指引。

“高一級的法庭作出的改判需要闡述改判的理由，這當(dāng)然必須有‘新’的理由，但這和制定了所謂新指引毫無關(guān)系，更不能以所謂追溯力問題予以排斥，否則上訴審還能做什么？終審判決這樣做將有損香港特區(qū)司法上訴機制的糾錯功能。” 鄒平學(xué)說。

必須維護法治尊嚴(yán)

鄒平學(xué)說，黃之鋒等“占中”分子非法集結(jié)案，是香港特區(qū)政府依法檢控非法“占中”犯罪分子，恢復(fù)香港法治秩序，維護香港穩(wěn)定大局過程中有著廣泛關(guān)注的重大標(biāo)志性案件，黃之鋒等三人能否依法受到懲治，是香港后“占中”時期重建法治秩序、維護法治尊嚴(yán)、恢復(fù)社會穩(wěn)定的風(fēng)向標(biāo)。在香港社會普遍支持和擁護特區(qū)政府依法檢控非法“占中”、旺角暴亂等犯罪分子的形勢下，本案終審法院判決所暴露的問題令人擔(dān)心。

鄒平學(xué)認(rèn)為，判決存在對黃之鋒等人違法犯罪量刑太輕的問題，不符合香港主流社會對此的期待，恐怕給社會有姑息放縱違法犯罪行為、法治權(quán)威不彰的觀感，能否達到終審法院判決聲稱的效果值得懷疑。涉及“公民抗命”概念的部分，判決也發(fā)出了一些模糊甚至矛盾的信息，不利于香港社會對非法“占中”運動的理性反思、建設(shè)性檢討和正在協(xié)力恢復(fù)法治秩序的努力。

饒戈平表示，法院判決是實施法治的具體體現(xiàn)，也是維護社會穩(wěn)定的必要措施。中央一直強調(diào)依法治港，依法保障“一國兩制”的實現(xiàn)。從香港來說，保證法律公平正義的適用是維護法治的必要措施。維護香港法治，不僅僅是要堅決依靠香港本地法律，還有要嚴(yán)格依照憲法基本法辦事。憲法作為中國的根本法，適用范圍包括港澳，更不用說，作為香港憲制性法律的基本法也是依照憲法制定的。憲法和基本法構(gòu)成了香港法律的一部分，且處于香港整個法律的最上端。“依法治港，首先要依照憲法和基本法治理，只有這樣才能保證全面準(zhǔn)確地實施‘一國兩制’，提升人們對于法治的信心。”

（記者 王平）